In § 288 Absatz 5 BGB ist eine Verzugspauschale von 40.- EUR als Mindestschaden zwischen einem Verbraucher unter einen Unternehmer geregelt. Unzählige Arbeitsgerichte und nahezu alle Landesarbeitsgerichte haben diese Regelung auch im Arbeitsverhältnis für anwendbar gehalten, nachdem schon länger geklärt war, dass ein Arbeitnehmer einem Verbraucher gleichzustellen sei. Diese Rechtsanwendung war auch sinnvoll, da es bei einem Verzug mit der Zahlung von Arbeitslohn oder sonstigem Entgelt bei dem derzeitigen Zinsniveau zumeist nur ein Verzugsschaden von wenigen Euro nachweisbar war und damit keine wirksame Sanktion für Zahlungsverzug im Arbeitsverhältnis vorlag.
Überraschend hat dann das Bundesarbeitsgericht am 25.9.2018 (Az. 8 AZR 26/18) entschieden, dass die prozessuale Regelung des § 12a Absatz 1 Satz 1 Arbeitsgerichtsgesetz zur fehlenden Erstattungsmöglichkeit von Kosten von Bevollmächtigen oder für eigenen Zeitaufwand zwar nicht auf die Regelung zu Verzugszinsen aber auf die Verzugspauschale in § 288 Absatz 5 BGB anwendbar sei. Denn die arbeitsgerichtliche Regelung sei das speziellere Gesetz.
Diese Entscheidung ist zu Recht kritisiert worden, weil die Schadenersatzpauschale zur Umsetzung einer europarechtlichen Richtlinie vom 16.2.2011 später in Kraft getreten ist und damit von der gesetzgeberischen Zielsetzung nicht durch ein älteres Gesetz, welches den Anspruch noch gar nicht kannte, verdrängt werden kann. Hier bleibt abzuwarten, ob diese Rechtsprechung europarechtlich korrigiert werden kann, da durch diese Rechtsprechung die Richtlinie zur Bekämpfung von Zahlungsverzug in Frage gestellt wird.